Forsøk utgjør et særlig felt i strafferetten. Straffeloven § 16 fastslår at den som har forsett om å fullbyrde et lovbrudd med strafferamme på ett år eller mer, og som foretar handlinger som leder direkte mot utføringen, kan straffes for forsøk. Bestemmelsen synliggjør at straffeansvaret ikke bare rammer fullbyrdede handlinger, men også forsøk på slike, dersom visse vilkår er oppfylt. Lovgiver har ønsket å trekke en tydelig grense mellom tanken om en forbrytelse, forberedelsen, og handlinger som står i så nær forbindelse med utføringen at straff bør anvendes.
Forarbeidene viser at Straffelovkommisjonen tok utgangspunkt i tidligere rett, men foreslo en modernisering ved å knytte forsøksansvaret til strafferammen. Skillet mellom forbrytelse og forseelse ble opphevet, og i stedet ble det fastsatt at forsøk gjelder for lovbrudd med en øvre ramme på minst ett års fengsel. Departementet åpnet for unntak i begge retninger: noen straffebud kan gjelde forsøk selv med lavere strafferamme, mens andre kan unnta forsøk selv om hovedhandlingen ellers ville kvalifisere. Dette gjør forsøksreglene fleksible, samtidig som de bygger på et klart kriminalpolitisk hensyn: små overtredelser skal ikke nødvendigvis kriminaliseres i forsøksfasen.
To grunnvilkår er avgjørende. For det første må gjerningspersonen ha fullbyrdelsesforsett, det vil si en fast beslutning om å gjennomføre lovbruddet. For det andre må det foreligge en handling som i objektiv forstand leder direkte mot utføringen. Forsettet må dekke alle vilkår i straffebudet. En som planlegger tyveri må ikke bare ville bortta en gjenstand, men også ha forsett om å skaffe seg eller andre vinning. Det er denne kombinasjonen av indre beslutning og ytre skritt som gjør forsøket straffbart.
Det er ikke tilstrekkelig med forbryterske tanker. Lovgiver har presisert at det må foreligge konkrete handlinger som viser at overgangen fra planlegging til gjennomføring har skjedd. Samtidig er det ikke krav om at lovbryteren faktisk lykkes. Et mislykket innbruddsforsøk – der døren ikke lar seg bryte opp – kan være nok, fordi handlingen objektivt sett var ment å føre direkte mot utføringen. Grensen mot forberedelse kan være vanskelig, men praksis og teori har utviklet kriterier: hvor mye som gjenstår, hvor nær man står fullbyrdelsen, og om handlingen utvetydig peker i retning av et forbrytersk mål.
Et særskilt trekk ved § 16 er regelen om straffri tilbaketreden. Den som frivillig avstår fra å fullbyrde eller aktivt avverger at lovbruddet blir fullbyrdet, skal ikke straffes for forsøk. Dette bygger på tanken om at lovbryteren viser at forsettet ikke er fast, og at straff da ikke er påkrevd. Men frivilligheten må være reell. Dersom man avstår fordi en uoverkommelig hindring oppstår, foreligger ingen straffri tilbaketreden. Det samme gjelder om man blir stoppet av andre. Bare der beslutningen om å trekke seg er selvstendig tatt, og ikke presset frem av ytre tvingende forhold, får regelen anvendelse.
Forsøk kan videre være ufullendt eller fullendt. Et ufullendt forsøk innebærer at gjerningspersonen fortsatt har noe igjen å gjøre. Et fullendt forsøk foreligger der alle handlinger som kreves for at følgen skal inntre, er utført, men følgen ikke har oppstått. Eksemplet fra forarbeidene er brannstifteren som tenner et lys i den hensikt at det senere skal antenne en bygning. I slike tilfeller kan lovbryteren bare oppnå straffrihet ved å aktivt forhindre at følgen inntrer, for eksempel ved å slukke lyset.
Grensen mellom forsøk og fullbyrdelse er enklere å trekke enn grensen mot forberedelse. En handling er fullbyrdet når gjerningsbeskrivelsen er oppfylt, for eksempel når gjenstanden i et tyveri er borttatt. Frem til dette tidspunktet kan man tale om forsøk, men etterpå står man overfor et fullendt lovbrudd.
Et annet viktig spørsmål er om uaktsomhet kan gi grunnlag for forsøksansvar. Straffeloven slår fast at det kreves forsett. Selv om straffebudet i seg selv rammer uaktsomhet, vil forsøk bare kunne straffes dersom det er forsettlig. Dette gir en logisk konsistens: man kan ikke forsøke noe man ikke har til hensikt eller forsett om. Uaktsomhet fanges opp av andre bestemmelser, men ikke av forsøksregelen.
Rettens behandling av grensetilfellene viser at både objektive og subjektive momenter spiller inn. Handlingene vurderes i lys av gjerningspersonens plan og forsett. Dersom en handling sett utenfra virker fjernt fra lovbruddet, men utfra gjerningspersonens plan er nært forestående, kan det likevel anses som forsøk. Dette ble understreket i Høyesteretts praksis knyttet til forsøk på bedrageri, der et konsekvent handlingsmønster ble tillagt stor vekt.
Straffeloven § 16 representerer derfor en balansegang. På den ene siden må samfunnet kunne reagere når lovbrytere har tatt konkrete steg mot alvorlige lovbrudd, selv om handlingene stoppes eller mislykkes. På den andre siden skal ikke tanker, løse planer eller bagatellmessige handlinger trekkes inn i strafferetten. Gjennom regelen om frivillig tilbaketreden gis det dessuten en oppfordring til lovbryteren om å stanse før grensen krysses, med utsikt til å unngå straff. Denne kombinasjonen av strenghet og mulighet til å snu understøtter både rettssikkerhet og kriminalpolitikk.
Kilder:
Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) Om lov om straff (straffeloven)
Straffeloven § 16, Lovdata